Até 2018, o contribuinte que declarasse corretamente os tributos por ele devidos, e, todavia, deixasse de pagar o valor declarado, não cometia crime. A criminalização do inadimplemento contumaz de tributos próprios adveio da incorreta interpretação jurisprudencial de que o ICMS, embutido no preço do bem ou do serviço, seria uma forma de tributo cobrado, porém não recolhido ao ente.
Em 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirma essa compreensão e fixa a seguinte tese: “contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
De fato, os tribunais tinham diante de si casos graves, de inadimplementos reiterados, em valores vultosos. O erro foi de duas ordens. Primeiro, criminalizar conduta de quem declara corretamente, porém não paga, desnaturando a estrutura clássica de que não se pune criminalmente o mero inadimplemento; situando esse problema — e essa a outra dimensão do erro — na esfera penal tributária. Claramente, o que está jogo é o desequilíbrio concorrencial e é nesse campo que o legislador, e não o Judiciário, poderia elaborar novo tipo penal para essa modalidade de devedor tributário.
Aquele que declara corretamente, ainda que não pague o quanto declarado como devido, permite à administração tributária tomar todas as providências disponíveis por lei, inclusive cautelares patrimoniais e cassação da autorização para exercer a atividade empresarial. Não há fraude que mascare a ocorrência do fato gerador, nem o mau uso da alíquota, tampouco arranjos ilícitos para a composição do valor. Inexiste, portanto, qualquer vetor que permita a criminalização para além do mero inadimplemento. O que pode haver é uma vantagem competitiva indevida diante dos que honram seus tributos.
A superveniência da Lei Complementar (LC) nº 225/2026 se agrega a esse debate, ao definir e regular a figura do devedor contumaz, assim considerados, nos termos do artigo 11, (i) “o sujeito passivo cujo comportamento fiscal se caracteriza pela inadimplência substancial, reiterada e injustificada de tributos” (artigo 1, caput); e (ii) aquele que for “parte relacionada de pessoa jurídica baixada ou declarada inapta nos últimos cinco anos com créditos tributários em situação irregular cujo montante totalize valor igual ou superior a R$ 15 milhões ”ou de pessoa jurídica que “mantém a qualificação de devedora contumaz” (artigo 11, parágrafo 7º).
Ainda nos termos da norma, a qualificação como devedor contumaz depende de processo administrativo no contexto do qual será oferecido ao sujeito passivo a possibilidade de regularizar a situação dos créditos tributários ou de apresentar defesa com efeito suspensivo. O efeito suspensivo apenas não se aplica se presentes as hipóteses do artigo 12, parágrafo 5º, da LC, as quais se relacionam, no geral, à prática comprovada de atos fraudulentos.
As consequências tributárias em razão do status de devedor contumaz constam do artigo 13 da LC nº 225/2026 e abrangem desde o impedimento de fruição de benefícios tributários até a impossibilidade de propositura de recuperação judicial. Há, além disso, consequências penais relevantes. Como regra, aquele que tiver sido declarado devedor contumaz fica impossibilitado de obter a extinção da punibilidade de crimes contra a ordem tributária ou de apropriação indébita previdenciária pelo pagamento do tributo devido.
Da perspectiva penal, vê-se o mesmo erro de premissa: segundo a LC, o problema do devedor contumaz seria penal tributário. A assunção gera novos problemas. Ao negar ao devedor contumaz a possibilidade de extinguir a punibilidade “penal” pelo pagamento do tributo devido, opção esta disponível a todos os demais devedores, há ofensa ao princípio da isonomia.
Recorde-se que, atualmente, essa opção se aplica inclusive após decisões admitindo a extinção da punibilidade até depois de transitada em julgado a condenação criminal, uma vez que, na opinião do STF, teria sido alcançado o objetivo político-criminal, qual seja, o pagamento. A razão de ser dessa hipótese de causa extintiva da punibilidade é uma só: turbinar o braço tributário do Estado, mediante ameaça de pena “penal”.
Se essa é a razão, então por que negar aos contumazes a possibilidade de pagar e verem-se livres do fantasma da condenação criminal? O desequilíbrio é evidente: se um cidadão se valer de fraudes e documentos falsos, pode pagar e resolver tanto o problema fiscal, como penal; quem, todavia, tendo sido considerado devedor contumaz, tudo declara e apenas não paga, não.
A conta não fecha.
E não fecha porque o problema de fundo, insista-se, é concorrencial. Fosse a criminalização desenhada com o horizonte de evitar que um competidor obtivesse vantagem mediante o inadimplemento contumaz, a questão do pagamento do tributo não teria nenhum efeito penal.
E sem violação à isonomia.
A criminalização do inadimplemento de tributos próprios é uma sucessão de erros judiciários e legislativos, cuja aplicação pelos tribunais, pesa dizer, tenderá a fazer tábula rasa tanto da legalidade estrita como da garantia constitucional à isonomia.
A solução para evitar tais incongruências é simples: bastaria a inclusão de novo inciso ao artigo 4º da Lei nº 8.137/90, considerando crime contra a ordem econômica a obtenção de vantagem competitiva via sonegação contumaz de tributos.
Fonte: O Valor Econômico
